保證與無效保證的認定

保證與無效保證的認定 二者是完全不同的兩種，但由于很長一段時間里我國法律未區分保證與無效保證，導致審判實務中經常將這兩種作等同處理，也即把無效保證等同于保證，造成保證人加重，引發一定混亂。在審理保證合同糾紛中如果法

保證與無效保證的認定 二者是完全不同的兩種，但由于很長一段時間里我國法律未區分保證與無效保證，導致審判實務中經常將這兩種作等同處理，也即把無效保證等同于保證，造成保證人加重，引發一定混亂。在審理保證合同糾紛中如果法

保證與無效保證的認定

二者是完全不同的兩種，但由于很長一段時間里我國法律未區分保證與無效保證，導致審判實務中經常將這兩種作等同處理，也即把無效保證等同于保證，造成保證人加重，引發一定混亂。在審理保證合同糾紛中如果法官混淆了二者，將導致事實認定的根本性錯誤。

區分二者的前提是確定保證合同是否有效。由于保證合同是主合同的從合同，具有從屬性，如果主合同無效，當然及于保證合同，也就是主合同無效導致保證合同無效。但如果主合同部分無效，保證合同并不當然無效，只有在主合同無效部分影響到保證合同效力的情況下，保證合同才歸于無效。同時，保證合同具有相對獨立性，有其自身存續和消滅的原因，在主合同有效時，保證合同可能因自身原因無效。對于這種情況，法官應著重查明以下幾方面內容：（1）保證人是否具有代償能力；（2）保證人是否有保證資格，即是否屬法律禁止作保證人的單位；（3）保證人意思表示是否真實；（4）企業法人的分支機構是否取得法人書面授權；（5）是否為企業法人的職能部門提供的保證。

福建險勝先勝一局。 在保證合同有效時，保證人應向債權人承擔保證。關于保證范圍有約定和法定兩種。當事人約定了保范圍，就不適用法定范圍，法官應尊重當事人的意思表示，但筆者認為法官應審查約定的保證范圍是否超過主債權。這里的主債權包括主債權以及因主債權發生的從債權，如利息。對主債權而言，超過主債權部分的保證債務，為不存在的債務

。所以，當事人約定的超過主債權內容部分的保證應歸于無效。根據擔保法第二十一條的規定，保證人承擔的法定保證范圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。其中損害賠償金包括由于債務人的不履行、不適當履行、遲延履行給債權人造成的實際損失。保證合同當事人即便約定了違約金也不影響債權人請求保證人承擔損害賠償金的保證。實現債權的費用包括債權人請求債務人履行債務和保證人承擔保證支出的必要費用，如訴訟費用、拍賣費用、通知費用等。這些費用應以保證合同成立時保證人知道或應當知道的、可預見的費用為限。

無效保證是保證合同無效時保證人對自身過錯，即無效保證行為所應承擔的民事。在審判實務中，法官應將無效保證與保證、債權人在主合同中應得的利益區分開來。有的法官按違約判保證人承擔無效保證，實際上，只有在合同有效的前提下才能適用違約。無效保證承擔的依據是締約過失。合同法第四十二條規定了締約過失。保證人由于自身過錯致使保證合同無效，對于債權人因此所受的損失應予以賠償。在審理無效保證糾紛中法官應查明保證人的過錯情況以及無效保證范圍。保證合同被確認為無效后，保證人在締約時存在過錯，并且這種過錯導致債權人受有損失，這是保證人承擔的前提。如果保證人沒有過錯或者其過錯沒有使債權人受到損失，則保證人不承擔。對保證人有過錯的，還應查明其過錯程度。過錯程度是決定保證人承擔多少的標準。如果無效保證是保證人的過錯行為造成的，則由保證人承擔全部；如果是與債權人的混合過錯造成的或債務人也有過錯的，由各方按各自過錯程度承擔。保證人承擔的范圍是債權人的信賴利益損失，也就是債權人相信合同有效，但由于合同無效遭受的損失，也就是債權人相信合同有效，但由于合同無效遭受的損失。它包括因保證人在締約中的過失造成的債權人的直接財產損失，如簽訂合同和準備履行合同支出的各種費用；也包括債權人的間接財產損失，如因信賴合同有效而失去某種應得利益，這些利益應當在可預見的合理范圍之內。同時，保證人因過錯承擔范圍不應超過最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋中第七、八條所規定的范圍。